COVID-19. Aclariments de la Direcció General de Treball (DGT) sobre el RDL 18/2020 en relació als ERTO per força major total o parcial

Donades les llacunes i inconcrecions de les diferents normes entorn dels ERTO, són ja diversos els criteris o consultes emesos a manera d’aclariments per la Direcció General de Treball (DGT). Recentment, la DGT ha publicat algunes notes informatives tractant d’aclarir el sentit del controvertit Reial decret llei 18/2020 sobre els ERTO per força major total o parcial.

Dins de les funcions de la Direcció General de Treball (DGT) es troben la d’elaborar informes i consultes relatives a la interpretació i aplicació de les disposicions jurídiques de la seva competència. A pesar que aquesta funció s’exerceix en termes generals i no és vinculant, donada l’ambigüitat de les diferents normes relacionades amb la COVID-19 en l’àmbit laboral, els aclariments d’aquest Organisme tenen una rellevància especial.

Donades les llacunes i inconcrecions dels diferents reials decrets llei entorn dels ERTO, són ja diversos els criteris o consultes emesos a manera d’aclariments per la DGT.

Recentment, la DGT ha publicat algunes notes informatives (o «criteris» interpretatius) tractant d’aclarir el sentit del controvertit Reial decret llei 18/2020 sobre els ERTO per força major total o parcial.

En concret, podem destacar les següents:

• DGT-SGON-962CRA, 19 de maig 2020
• DGT-SGON-726PGG, 27 de maig 2020
• DGT-SGON-733PGG, 27 de maig 2020

CONSULTA DGT-SGON-962CRA

D’altra banda, en la seva Consulta DGT-SGON-962CRA, emesa amb data de 19 de maig de 2020, la DGT aclareix diferents aspectes sobre el concepte de força major vinculada a la COVID-19 durant la fase de desconfinament, així, en relació al Reial decret llei 18/2020, de 12 de maig, s’aclareix:

«a) La força major parcial no actua de manera automàtica en aquelles activitats econòmiques que es puguin reiniciar d’acord amb les ordres ministerials referents al procés de desescalada sinó en la mesura en què les causes de l’art. 22 del Reial decret llei 8/2020 permetin “parcialment” l’inici de l’activitat i els treballadors afectats per les mesures de regulació d’ocupació es reincorporin, fins i tot abans del 13 de maig, i la forma o percentatge en què ho facin, entenent-se en un altre cas en força major total.

22. b) La força major total, a partir de l’entrada en vigor del present reial decret llei, es refereix a les empreses que continuen aplicant les mesures autoritzades de suspensió o reducció de jornada, afecti tota o part de la plantilla, en la mesura en què les causes referides en l’article 22.1 del Reial decret llei 8/2020, impedeixin l’inici de la seva activitat i, en tot cas, fins al 30 de juny de 2020.

Responent a les concretes consultes les empreses es trobaran en força major total a l’efecte del Reial decret llei 18/2020 independentment del nombre de treballadors afectats per l’ERTO, així no si haguessin desafectat algun treballador amb caràcter previ o posterior d’acord amb el règim d’exoneracions previst per la TGSS i els seus efectes.

Així mateix, es troben en força major total les empreses que continuen aplicant les mesures autoritzades en la mesura en què les causes previstes inicialment els impedeixen de recuperar la seva activitat».

El citat RDL 18/2020, de 12 de maig, en relació amb la força major parcial vinculada a la COVID-19 durant la fase de desescalada o desconfinament el supòsit es refereix a “des del moment en el qual les causes reflectides en aquest precepte permetin la recuperació parcial de la seva activitat, fins al 30 de juny de 2020“.

Continua assenyalant el precepte: “Aquestes empreses i entitats hauran de reincorporar els treballadors afectats per mesures de regulació temporal d’ocupació, en la mesura necessària per al desenvolupament de la seva activitat, prevalent els ajustos en termes de reducció de jornada.”

Una empresa pot romandre en ERTO total força major durant la desescalada si es permet l’activitat?

Per a la DGT,

«La força major parcial té per tant com element nuclear la reincorporació dels treballadors afectats per l’ERTO autoritzat, en la mesura necessària i com ho permeti la recuperació parcial de l’activitat, tot això de conformitat amb els efectes que en matèria d’exoneració de quotes correspon interpretar a la TGSS.

Tal com es declara en l’exposició de motius del reial decret llei, l’objectiu de la norma és “permetre una transició adequada que possibiliti la recuperació gradual de l’activitat empresarial i que es desenvolupi de forma compassada amb la recuperació de l’activitat econòmica general, comptant, per a això, amb l’estímul necessari”»

«La brevetat del precepte no resta claredat sobre els seus elements ni sobre els seus requisits des del moment en què el legislador el que ha pretès és donar solució a unes circumstàncies d’impossible previsió- la situació d’emergència sanitària- no sols en el seu esdeveniment sinó també en els seus efectes, establint que aquelles empreses que es van veure abocades a l’adopció de mesures de suspensió o reducció de jornada conformement a les causes descrites en l’article 22.1, hagin de i puguin recuperar els seus treballadors, d’una manera àgil, amb les garanties necessàries i amb un control sobre la causa en la mesura en què aquesta persisteixi».

Segons el matisat per l’Organisme, hem d’entendre que serà l’empresa, atenent les seves circumstàncies concretes, la que opti per una recuperació parcial de la seva activitat i la forma en la qual es produeixi. D’aquesta manera, i malgrat el seu caràcter no vinculant de la resposta, existeix la possibilitat que si una empresa deixa de complir els requisits per a l’existència per força major i manté l’ERTO per força major total, es consideri un frau de llei, amb tot el que això comporta.

CONSULTA DE LA DGT-SGON-733PGG,

En la seva Consulta DGT-SGON-733PGG, emesa amb data de 27 de maig de 2020, la DGT, aclareix diferents aspectes sobre el concepte de força major vinculada a la COVID-19 durant la fase de desconfinament.

En concret es pregunta:

“PREGUNTA 1- El pas d’ERTO total a ERTO parcial (que per tant afecta les bonificacions) és obligatori per la mena d’activitat?.

Davant aquesta pregunta apel·lant a l’article 1.2 del RDL i a l’exposició de motius s’indica que “Correspon a l’empresa valorar en funció de les seves circumstàncies particulars 1) en quin moment les causes per les quals es va autoritzar l’ERTO per força major permeten la recuperació parcial de la seva activitat i 2) en quina mesura la reincorporació dels treballadors afectats, i en quin percentatge de la seva jornada, és necessària per al desenvolupament de l’activitat.”

“PREGUNTA 2- Què succeeix amb les empreses que basant-se en el criteri de la Direcció General de Treball (encara que no sigui vinculant) i a les declaracions de la Ministra de Treball, en data 1 de maig de 2020, que indicaven que es podia sense problema passar dins d’un ERTO de força major de suspensió a reducció de jornada, ho han fet abans del dia 13 de maig?

D’acord amb el Butlletí RED 11/2020 de la Tresoreria General de la Seguretat Social i de la data d’efectes del Reial decret llei 18/2020, es pot interpretar que les empreses que han aplicat aquestes mesures amb anterioritat al dia 13 de maig de 2020, no podrien aplicar cap mena de bonificació, fins i tot als treballadors que encara continuïn suspesos.

Davant aquesta pregunta la DGT respon que “A efectes laborals, la reincorporació d’algun treballador inclòs en l’ERTO comporta la qualificació de la situació de l’empresa com a “força major parcial”, independentment que s’hagués produït abans de l’entrada en vigor del Reial decret llei 18/2020.”.

PREGUNTA 3- Les empreses que inicialment van sol·licitar un ERTO de força major amb part de la plantilla amb suspensió de jornada i part de la plantilla amb reducció de jornada i no han modificat les seves condicions d’activitat, es considera que continuen en situació d’ERTO total o caldria comunicar que és parcial?.”

“Continuaran en situació de força major total les empreses que continuïn aplicant les mesures autoritzades de suspensió o reducció de jornada, afectin tota o part de la plantilla, en la mesura en què les causes referides en l’article 22.1 del Reial decret llei 8/2020, impedeixin l’inici de la seva activitat i, en tot cas, fins al 30 de juny de 2020. En la mesura en què concorrin les dues condicions descrites en la pregunta 1, es considerarà que aquestes empreses passaran a situació de força major parcial d’acord amb l’art. 1.2 del Reial decret llei 18/2020.”

PREGUNTA 4- Si es recupera algun treballador d’un ERTO per força major (que passi de suspensió a reducció o que s’incorpori a temps complet des d’una reducció) perquè s’entrelluca que pot repuntar l’activitat, però s’observa posteriorment que no hi ha cap càrrega de treball, pot tornar a ser afectat totalment de nou en l’ERTO de força major mentre continuï en vigor, sempre que hi hagi justificació?”

“Sí, això serà possible fins al 30.6.2020 tret que l’empresa comuniqui la renúncia total a l’autoritat laboral.”.

CONSULTA DE LA DGT SGON-726PGG

En la seva Consulta DGT-SGON-726PGG, emesa amb data de 27 de maig de 2020, també es plantegen diversos dubtes sobre el Reial decret llei 18/2020 respecte dels ERTO per COVID-19. En concret:

1.- Amb el pas a la fase 1 de la desescalada, s’ha permès l’obertura d’aquells bars i restaurants que disposin de terrassa o espai a l’aire lliure, permetent un aforament màxim del 50%, i garantint en tot moment la distància de seguretat. Això comporta que molts negocis únicament disposin d’una, dues o tres taules per a la prestació del servei. En aquest cas, ja que el nombre reduït de serveis que poden oferir-se, no és rendible per al negoci l’obertura dels seus locals en atenció a les noves mesures adoptades amb la publicació del Reial decret llei 18/2020, de 12 de maig.

1. a) Aquests negocis tenen l’obligació d’obrir al públic i reiniciar la seva activitat? 
2. b) Es pot considerar que, en haver permès el govern l’obertura d’aquests negocis, amb les citades restriccions, desapareix -encara que sigui parcialment- la causa de força major que va fonamentar l’ERTO aplicat?

La DGT contesta que les empreses que comptin amb un expedient de regulació temporal d’ocupació autoritzada sobre la base de l’article 22 del Reial decret llei 8/2020, de 17 de març, es trobaran en situació de força major parcial quan concorrin dues condicions:

1) que les causes descrites en aquest precepte, i per raó de les quals es van aplicar les diferents mesures de flexibilitat en forma de suspensions o reduccions de jornada, permetin la recuperació parcial de la seva activitat, fins al 30 de juny de 2020 i

2) que aquestes empreses reincorporin els treballadors afectats, en la mesura necessària per al desenvolupament de l’activitat, prevalent els ajustos en termes de reducció de jornada.

Correspon a l’empresa valorar en funció de les seves circumstàncies particulars 1) en quin moment les causes per les quals es va autoritzar l’ERTO per força major permeten la recuperació parcial de la seva activitat i 2) en quina mesura la reincorporació dels treballadors afectats, i en quin percentatge de la seva jornada, és necessària per al desenvolupament de l’activitat.

1. c) La decisió de no obertura del negoci pot comportar la devolució de totes les cotitzacions dels treballadors que no han estat abonades per l’exempció aplicable als ERTO per força major?

S’entén que les empreses que tinguin ERTO per força major derivada de la COVID-19 autoritzats, es trobaran en situació de força major total o parcial en tant l’empresa no comuniqui a l’autoritat laboral la renúncia total a l’ERTO. En cas que no hagi reincorporat treballadors, l’empresa continuarà en situació de força major total. D’altra banda, s’ha de recordar que el reintegrament de les cotitzacions està vinculat a l’obligació de compromís de l’ocupació prevista en la disposició addicional sisena del Reial decret llei 8/2020, en redacció donada pel Reial decret llei 18/2020.

Per a més informació sobre els supòsits de devolució de les cotitzacions exonerades, s’haurà de dirigir a la Tresoreria General de la Seguretat Social dependent del Ministeri d’Inclusió, Seguretat Social i Migracions.

1. d) En cas que no obrís per ser una decisió ruïnosa, o per no generar-se ingressos suficients per atendre les despeses mínimes, hem d’entendre que pel fet de “poder obrir” ja l’ERTO passa a ser parcial?
2. e) En aquest cas, fins i tot no podent obrir per ser deficitari en aquest moment, hauríem de pagar (amb l’exoneració corresponent) les assegurances socials dels treballadors suspesos?

La DGT contesta, en relació amb aquestes dues preguntes, que únicament quan es reincorporin treballadors en la mesura necessària per al desenvolupament de l’activitat des del moment en què les causes de força major de l’ERTO autoritzat permeten la recuperació parcial de l’activitat, l’empresa es trobarà en situació de força major parcial.

No obstant això, les qüestions sobre cotitzacions s’hauran de plantejar davant la Secretaria d’Estat de Seguretat Social i Pensions dependent del Ministeri d’Inclusió, Seguretat Social i Migracions.

2.- Des de l’inici de la fase 0, alguns negocis tenien permesa l’obertura, encara que fos de manera parcial, per la qual cosa moltes empreses han anat rescatant dels ERTO alguns dels treballadors que s’hi havien inclòs.

1. a) S’aplica el Reial decret llei amb efectes retroactius a aquestes empreses? En cas afirmatiu, se’ls ha d’aplicar els percentatges d’exempció recollits en el citat reial decret llei des de la data de reincorporació del primer treballador?

A efectes laborals, la reincorporació d’algun treballador inclòs en l’ERTO comporta la qualificació de la situació de l’empresa com a “força major parcial”, independentment que s’hagués produït abans de l’entrada en vigor del Reial decret llei 18/2020.

Però això s’entén sense perjudici dels efectes que es poguessin derivar quant a l’aplicació de la normativa de Seguretat Social, que s’haurà de consultar a la Tresoreria General de la Seguretat Social, dependent del Ministeri d’Inclusió, Seguretat Social i Migracions.

3.- Respecte als percentatges d’exoneració en les cotitzacions dels treballadors en els supòsits de renúncia a l’ERTO parcial que estableix l’article 4.2 del Reial decret llei 18/2020, per al supòsit del rescat d’un treballador al 50% de la seva jornada, s’entén que haig de cotitzar el 15% de la part corresponent al 50% de jornada en la qual el treballador està prestant serveis de manera activa, i el 40% de la part corresponent al 50% restant de la jornada? O solament el 15% del 50% de jornada? O el 15% de la base de cotització total?

La DGT diu que haurà de preguntar a la Tresoreria General de la Seguretat Social dependent del Ministeri d’Inclusió, Seguretat Social i Migracions.

4.- En relació a l’article 1.3 del Reial decret llei 18/2020, només cal comunicar a l’autoritat laboral la renúncia a l’ERTO total, o també en els casos de renúncia a l’ERTO parcial?

D’acord amb aquest art. 1.3, únicament s’haurà de comunicar a l’autoritat laboral la renúncia total, que estableix que “Les empreses i entitats a les quals es refereix aquest article hauran de comunicar a l’autoritat laboral la renúncia total, en el seu cas, a l’expedient de regulació temporal d’ocupació autoritzada, en el termini de 15 dies des de la data d’efectes d’aquella”.

En el mateix sentit es pronuncia l’Exposició de motius en assenyalar que “D’aquesta manera, les empreses poden recuperar la totalitat o part de la seva activitat si és que, per les raons comentades, els treballadors tornen a exercir les seves tasques amb caràcter complet o parcial, renunciant o modificant en la seva aplicació les mesures excepcionals que es van adoptar en un escenari d’interrupció de l’activitat empresarial o de més rigor en el confinament, amb l’únic requisit de comunicar, amb caràcter previ, a l’autoritat laboral competent la renúncia total a aquestes, i al Servei Públic d’Ocupació Estatal aquelles variacions que es refereixin a la finalització de l’aplicació de la mesura respecte a la totalitat o a una part de les persones afectades”.

5.- En relació a l’article 4.3 del Reial decret llei 18/2020, que estableix que “perquè l’exoneració resulti d’aplicació la comunicació es realitzarà per cada codi de compte de cotització”, i per al supòsit d’una empresa que té diversos negocis amb diferents codis de compte de cotització, es pot mantenir l’ERTO total en un negoci per no iniciar-se en ell l’activitat, i no obstant això rescatar part de la plantilla en un altre negoci amb CCC diferent que sí que reiniciarà la seva activitat? Tot això tenint en compte que tot s’ha tramitat en un mateix ERTO I més encara, una mateixa societat, que tingui una part amb terrassa que pot obrir, i una sense terrassa que no pot obrir, pot mantenir en l’ERTO de força major el personal de l’establiment que no té terrassa (ja que encara no pot obrir en fase 1)?

La DGT assenyala que com s’ha dit, la interpretació de l’art. 4 del Reial decret llei 18/2020 correspon a la Tresoreria General de la Seguretat Social dependent del Ministeri d’Inclusió, Seguretat Social i Migracions.

6.- En atenció a la disposició final primera tres, salvaguarda de l’ocupació: “3. Aquest compromís del manteniment de l’ocupació es valorarà en atenció a les característiques específiques dels diferents sectors i la normativa laboral aplicable, tenint en compte, en particular, les especificitats d’aquelles empreses que presenten una alta variabilitat o estacionalitat de l’ocupació”.

1. a) Com s’ha d’interpretar aquest paràgraf? Es poden aplicar unes certes excepcions al sector de l’hostaleria per ser una activitat condicionada per la variabilitat i estacionalitat de l’ocupació?
2. b) En quins termes es tindran en compte l’estacionalitat? Puc comunicar la fi de temporada als fixos discontinus abans de la data que normalment se’ls comunica?
3. c) En quins termes s’ha de calibrar el manteniment d’ocupació? La plantilla bàsica a mantenir ha de ser la mateixa que va haver-hi en 2019? Tenint en compte els rècords de turisme, ocupació, reserva, etc.? O es pot flexibilitzar aquesta plantilla bàsica que cal respectar?

En un hotel, en el qual hi hagi treballadors adscrits exclusivament a la piscina -per exemple- i la piscina no es pot obrir, a aquestes persones se’ls pot aplicar una exoneració del 100% per estar prohibit i continuar la força major? O tots els treballadors de l’hotel, passen a cotitzar com ERTO parcial? En aquests casos, no és una qüestió de facturació, ocupació o càrrega de feina (producció), sinó que hi ha parts d’activitat que continuen prohibides i no tinc possibilitat legal de donar-los ocupació ni de rescatar-los de l’ERTO. Puc mantenir-los en el 100% d’exoneració per continuar la prohibició?

La DGT diu que ja s’ha assenyalat que es trobaran en força major parcial les empreses en les quals concorrin les dues condicions descrites anteriorment. Les preguntes sobre la disposició addicional setzena del Reial decret llei 8/2020 en redacció donada pel Reial decret llei 18/2020 s’hauran de plantejar davant la Tresoreria General de la Seguretat Social.

Es poden posar en contacte amb aquest despatx professional per qualsevol dubte o aclariment que puguin tenir sobre aquest tema.