Obligació de mantenir ocupació 6 mesos per ERTO

La clàusula de salvaguarda o de manteniment de l’ocupació és una mesura que afecta aquelles empreses que hagin realitzat un ERTO per força major o per causes econòmiques, tècniques, organitzatives i de producció (ETOP) i que s’hagin beneficiat d’exoneracions de quotes a la seguretat social perquè mantinguin l’ocupació durant un termini de sis mesos a comptar des de la data de represa de l’activitat després de l’aplicació dels ERTO.

La urgència amb la que es va redactar la normativa especial per fer front a la pandèmia ha deixat algunes llacunes i imprecisions que estan provocant una important inseguretat jurídica. El primer gran dubte que es va plantejar va ser quan començava a comptar el “no està permès acomiadar”.

De manera resumida, en primer lloc, aquesta clàusula només afecta a aquelles empreses que hagin realitzat un ERTO i s’hagin beneficiat de les exoneracions de quotes a la seguretat social. En sentit contrari, no totes les empreses pel simple fet d’haver realitzat un ERTO tenen l’obligació de complir aquesta clàusula.

En segon lloc, aquesta obligació de mantenir l’ocupació no impedeix acomiadar treballadors, i en el cas que  fos així, no converteix l’acomiadament en improcedent o nul de manera automàtica, sinó que l’empresa tindrà com a penalització l’obligació de retornar totes les exoneracions que hagués gaudit.

Per tant, aquesta clàusula no afecta tant al treballador, sinó al cost que haurà d’assumir l’empresa en cas que vulgui acomiadar i no hagi passat els citats sis mesos.

Des de quan es computa el termini de 6 mesos?

Els laboralistes coincideixen que els sis mesos es computen des que es recupera al primer empleat afectat a l’ERTO, tot i que els tribunals encara no han confirmat aquest extrem. En els ERTO de rebrot, en canvi, s’ha optat per un altre termini.

En concret, el termini de sis mesos comença a computar des de la data d’efectes de la represa de la seva activitat. A aquest efecte:

• Si ha tramitat un ERTO de suspensió de contractes, el termini comença a computar des de la desafectació del treballador. Si va desafectar un empleat perquè passés d’un ERTO de suspensió a un de reducció de jornada, el termini també s’inicia en aquest moment (segons la llei, també s’entén com a data de represa de l’activitat la data de reincorporació parcial).

• En un ERTO de reducció de jornada, el termini comença a computar des que s’amplia el percentatge de jornada treballada.

Atenció. En tot cas, el manteniment de l’ocupació només afecta a treballadors inclosos en l’ERTO. És a dir, si la seva empresa té tres empleats i únicament va suspendre el contracte d’un d’ells, només està obligat a mantenir l’ocupació d’aquest treballador.

Terminis específics

• Si la seva empresa va tramitar un ERTO per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció (ETOP) i només va poder aplicar les exoneracions en les cotitzacions de juliol, agost i setembre, el termini de sis mesos es va iniciar el 27 de juny de 2020. Això significa que haurà de mantenir en l’ocupació als afectats fins al 27 de desembre de 2020.

• Si després del 1 d’octubre manté vigent un ERTO amb exoneracions, queda subjecte a un nou període de sis mesos de compromís de manteniment de l’ocupació. Si a aquesta data ja estava afectat per un compromís de sis mesos anterior, els terminis se sumen. Per exemple, si va sol·licitar un ERTO el 15 de març de 2020 i va desafectar un treballador el 1 de juny, el compromís acabava l’1 de desembre. Ara bé, si ha continuat aplicant exoneracions des de l’1 d’octubre, s’amplia el compromís fins a l’1 de juny de 2021 (sis mesos a partir del moment en què finalitzava el compromís anterior).

Conseqüències de l’incompliment

Les conseqüències de l’incompliment d’aquest compromís d’ocupació suposarà per a l’empresa l’obligació de retornar la totalitat de les exoneracions percebudes per l’empresa, no sols del treballador o treballadors dels quals s’incompleixi, sinó la de tots els treballadors implicats amb el recàrrec i els interessos que es generin.

D’acord amb el Criteri de la Direcció General de la Inspecció de Treball i Seguretat Social de 6 de desembre de 2020, s’ha establert que les empreses que incompleixin el compromís de mantenir l’ocupació durant el termini de sis mesos des de la data de represa de l’activitat i en els termes establerts en la disposició addicional sisena del Reial decret llei 8/2020, de 17 de març, hauran de reintegrar la totalitat de l’import de les quotes que, per aplicació de les diferents exoneracions vigents a cada moment, haguessin deixat d’ingressar, al marge del nombre de treballadors afectats per l’incompliment del manteniment de l’ocupació.

Atenció. Segons el criteri de la Direcció General de la Inspecció de Treball i Seguretat Social, amb independència del nombre de treballadors sobre els quals s’incompleixi el compromís de manteniment d’ocupació associada a l’ERTO s’han de retornar la totalitat de les cotitzacions exonerades. És a dir, si una empresa que ha realitzat un ERTO COVID-19 acomiada un sol dels empleats afectats en els sis mesos següents a la seva reincorporació, haurà de retornar les exoneracions realitzades sobre tots els  treballadors afectats per l’ERTO. La devolució inclouria tot el període de l’ERTO. De moment no s’ha publicat la nota informativa, ni hi ha cap pronunciament per part del Ministeri de Treball, ni el Ministeri de Seguretat Social.

Els tribunals encara no s’han pronunciat sobre aquest tema, i caldrà veure quina serà la interpretació i ponderació de la norma.

Es poden posar en contacte amb aquest despatx professional per qualsevol dubte o aclariment que puguin tenir sobre aquest tema.