LA FISCALIA ESTABLEIX EN UNA CIRCULAR EL SEU CRITERI SOBRE LA RESPONSABILITAT PENAL DE LES PERSONES JURÍDIQUES

La Fiscalia General de l’Estat ha publicat la Circular 1/2016 sobre la responsabilitat penal de les persones jurídiques conforme a la reforma del Codi Penal efectuada per Llei Orgànica 1/2015.

Amb aquest document s’imparteixen instruccions als fiscals per valorar l’eficàcia dels plans de compliment normatiu o compliance en les empreses que després de la reforma es configuren com a eximent de la responsabilitat penal.

La Circular recull la importància de l’anàlisi mercantil i en conseqüència el necessari enfocament per a una adequada anàlisi de la matèria, atès que es tracta d’analitzar l’organització empresarial i la diligència dels seus administradors i gestors.

Atenció. És una Circular de summa importància que incideix de ple en qüestions essencials per a la responsabilitat de les societats i dels seus administradors.

Principals conclusions

Recollim a continuació les principals conclusions d’aquesta Circular que aborda moltes d’aquestes qüestions:

• A les persones jurídiques els pot ser atribuït un ampli catàleg de delictes, que la Circular exposa de forma ordenada i que implica una ampliació dels que es podia atribuir anteriorment.

• Persones físiques que poden provocar la responsabilitat penal de la persona jurídica: podran ser els seus representants legals o els qui actuant individualment o com a integrants d’un òrgan estan autoritzats per prendre decisions en nom de la persona jurídica. Aquesta delimitació inclou supòsits de responsabilitat orgànica o voluntària.

La Circular considera que la inclusió dels administradors de fet no apareix clarament establerta, si bé assenyala que com a tals caldrà considerar aquelles persones que conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la figura estan autoritzats de manera expressa o tàcita per prendre decisions en nom de la persona jurídica. Al costat d’aquests administradors de fet i de dret, estaran inclosos en aquest grup de persones físiques els qui “sense ser pròpiament administradors ni representants legals de la societat, formen part d’òrgans socials amb capacitat per prendre decisions, així com apoderats singulars i persones en les quals s’haguessin delegat funcions”.

Al costat d’aquestes persones, la norma apunta a totes les persones físiques que ostenten dins d’una persona jurídica facultats d’organització i control. Aquesta previsió amplia de forma sensible el grup de persones la conducta delictiva de les quals pot determinar la responsabilitat penal d’una persona jurídica. Comprèn càrrecs i comandaments intermedis que tinguin atribuïdes aquestes facultats.

Els models d’organització i gestió com a causa d’exempció de responsabilitat

• Des d’una perspectiva general la Circular confirma la consideració dels plans i programes de compliance, com a estructures que ha d’acreditar diligència en el control i supervisió dels qui desenvolupen activitat per compte de l’organització empresarial. Han de ser “vestits a mida” que tinguin en compte les activitats i circumstàncies de cada organització empresarial i el seu propi model prèviament existent, i que permetin prevenir, detectar, sancionar i reparar les conductes de transcendència delictiva que es permetin.

• La Circular recull la importància de l’anàlisi mercantil i en conseqüència l’enfocament necessari per a una adequada anàlisi de la matèria, atès que es tracta d’analitzar l’organització empresarial i la diligència dels seus administradors i gestors.

• La Circular assenyala que els plans de compliment penal no poden ser considerats i adoptats com a segurs davant de la responsabilitat penal o de conductes delictives, i això perquè (i) la seva configuració com a tals no permetria l’accés a l’eximent total o parcial, (ii) no suposen cap garantia d’exoneració o de reducció de responsabilitat penal, i (iii) han de ser la manifestació concreta d’un moviment més ampli de responsabilitat social corporativa i ètica de les activitats empresarials, d’una cultura empresarial en la prevenció, detecció, sanció i reparació de comportaments contraris a l’ordenament jurídic i als codis de conducta i ètics internament adoptats.

• La nova definició de les persones físiques amplia notablement el cercle de subjectes d’aquest criteri d’imputació, que permet incloure als qui, sense ser pròpiament administradors o representants legals de la societat, formen part d’òrgans socials amb capacitat per prendre decisions, així com als comandaments intermedis, apoderats singulars i a altres persones en els qui s’hagin delegat determinades funcions, incloses les de control de riscos que ostenta l’oficial de compliment.

• Una de les grans qüestions en un sistema d’atribució de responsabilitat penal a la persona jurídica de caràcter vicarial, és el de l’aplicació de l’eximent derivada dels plans de compliance a les actuacions delictives realitzades per administradors o assimilats. La Circular sembla patrocinar una interpretació restrictiva d’aquesta possibilitat, amb la finalitat que la responsabilitat penal de les persones jurídiques no quedi buida de contingut. L’anterior pot significar una menor eficàcia pràctica dels plans de compliment quan es tracta de combatre la responsabilitat penal atribuïda per actuació d’administradors socials o assimilats, més enllà que en aquest cas el pla hagi de ser infringit fraudulentament.

• Es fa referència al mapa de riscos (sense esmentar-ho expressament) com el document essencial en el qual l’organització empresarial plasmarà una política adequada de control, prevenció, identificació i comunicació de riscos, establint nivells; i tot això captat a la realitat concreta de la companyia. En aquest marc se subratlla la importància de sistemes informàtics de suport en particular en grans organitzacions.

• S’analitza la figura de l’oficial de compliment, prevalent la seva naturalesa material enfront d’interpretacions formalistes de la figura. Pot ser un òrgan unipersonal o pluripersonal, intern o extern i el seu estatut i funcions dependrà del concepte sector en el qual es desenvolupi l’activitat empresarial. Per a les seves funcions i competències, més enllà del seu paper d’òrgan supervisor del conjunt del sistema de compliance, es remet a la normativa reguladora de la funció de riscos per a Empreses de serveis d’inversió i al Codi de bon govern corporatiu de societats cotitzades. Sembla posicionar-se a favor que el paper sigui assumit per la funció interna de control de riscos si existeix, però sense descartar-se cap forma organitzativa. Quant a la seva autonomia i independència orgànica, pressupostària i funcional, una de les grans obsessions de la pràctica del compliance, sosté la seva necessària concurrència, però sense que això signifiqui la desconnexió de l’òrgan d’administració, que ha d’estar implicat en el sistema per acreditar la necessària cultura empresarial en matèria de control i riscos. S’analitza el paper de l’oficial com a òrgan de supervisió del sistema, però també com a potencial subjecte que atribueixi responsabilitat penal a la persona jurídica, en tenir capacitat d’organització i decisió, com qualsevol altre directiu.

• Respecte a les pimes, a partir de l’exempció legal del requisit de l’òrgan de compliment ad hoc, elabora una raonable teoria sobre l’aplicació flexible de les exigències dels programes i dels seus rigors, a la vista de les seves circumstàncies concretes, tot això amb la finalitat d’evitar en l’atribució de responsabilitat penal a la persona jurídica, una vulneració del bis in idem. D’alguna forma sembla manifestar-se una posició a favor d’aplicar amb el màxim rigor el tàndem responsabilitat penal- programes de compliment en l’àmbit de la gran empresa, de manera que en la pime, l’un i l’altre seran aplicats amb més flexibilitat i laxitud.

• Quant als canals de denúncies, subratlla la seva importància, i la seva necessària confidencialitat, sense resoldre la qüestió de l’anonimat dels mateixos.

• Destaca també la inclusió d’una sèrie de pautes de valoració dels programes de compliment i la seva aplicació, en les quals se subratlla, per exemple, que (i) els programes de compliment i la seva aplicació no han de deixar buida la institució de la responsabilitat penal de les persones jurídiques, (ii) el compromís als programes i sistemes de l’òrgan d’administració i de l’equip directiu. (iii) la valoració de la cultura empresarial de prevenció i control, més que un concret programa de compliment (iv) el reconeixement específic als certificats externs d’avaluació i acreditació com un element addicional encara que no definitiu en l’acreditació de diligència, (v) la inclusió als programes dels objectius de detectar conductes delictives i reparar-les, (vi) l’avaluació per la fiscalia dels precedents i de les circumstàncies concurrents, entre d’altres.

Atenció. Serà a la societat mercantil o entitat afectada per la comissió de delictes per persones físiques que poden provocar la transferència de responsabilitat penal la que haurà d’assumir la càrrega de provar que els seus models o programes d’organització i compliment respecten el disposat legalment. Aquesta atribució de la càrrega probatòria es correspon amb la consideració que és l’empresa qui disposa dels recursos i la possibilitat d’acreditar-ne el compliment.

Per a més informació: CIRCULAR 1-2016 – PERSONES JURÍDIQUES (pdf: 1,296 Mb)

Es poden posar en contacte amb aquest despatx professional per qualsevol dubte o aclariment que pugui tenir sobre aquest tema.